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La verdad no puede obtenerse a cualquier precio

PUBLICADO O 05 DE XUñO DE 2017 · (0)



ISAAC GONZáLEZ PEñA · AVOGADO


Que no surtirán efecto las pruebas obtenidas violentando los derechos o libertades fundamentales no solo es el mandato contenido en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sino que forma parte de las garantías de salvaguarda de estos derechos. O formaba, porque en su sentencia de 23 de febrero de 2017 el Tribunal Supremo da por válida la condena por un delito fiscal fundada sobre una prueba de cargo obtenida ilícitamente por un particular con vulneración de los derechos fundamentales de quien resulta condenado. El TS considera válida la utilización de los datos recopilados y difundidos por un particular, el señor Falciani, como prueba de cargo para confirmar una condena por delito fiscal, existiendo constancia de que tales datos fueron sustraídos de forma ilegítima violentando el derecho a la intimidad.

Hasta ahora eran abrumadoramente mayoritarias las sentencias que negaban valor a la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales. Hoy el TS sostiene que la prohibición del citado artículo de la LOPJ tiene sentido únicamente como mecanismo de contención de los excesos policiales, pero no sirve para proteger al delincuente de ser condenado mediante pruebas arrebatadas por un particular que, con su actuación, no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo. La jurisprudencia que consagra la sentencia supone otorgar validez a una prueba obtenida mediante una actividad ilícita de un particular, siempre y cuando no la haya obtenido con el fin de usarla en un proceso ni actúe por cuenta última del Gobierno.

Resulta claro que el Estado nunca podrá valerse de las pruebas que haya obtenido vulneración los derechos fundamentales del acusado, pero ahora es posible usar tales pruebas si quien vulnera estos derechos es un particular. En definitiva, con arreglo al criterio enunciado por el TS en la sentencia ya conocida como Falciani, no existe una regla con validez general. La aceptación o rechazo de las prueba obtenidas por un particular, con vulneración de los derechos fundamentales, dependerá de la intención con la que este particular las haya recopilado. La nueva jurisprudencia amplía peligrosamente el campo de validez de las pruebas obtenidas ilícitamente y resulta potencialmente perniciosa para la salvaguarda de los derechos fundamentales, pues anula el efecto desaliento que tenía la anterior. Si, como asegura la sentencia, se trata de apartar a las autoridades de la tentación de valerse de medios de prueba obtenidos mediante vulneración de derechos fundamentales, el efecto disuasorio difícilmente se obtendrá cuando basta ocultar la intención con la que se han recabado esas pruebas, o por quien. 

La cuestión clave es cómo vamos a distinguir al particular que descubre un delito y, temeroso de las represalias, trata de denunciarlo de manera indirecta –mediante, por ejemplo, la filtración a un periódico–, de la actuación interesada de un particular o un agente del Estado que, mediante tal filtración, trata de ocultar la obtención ilícita de tales pruebas con el fin de propiciar una investigación. Cuando llega a la prensa de forma anónima la prueba de un delito obtenida violando derechos fundamentales, ¿cómo distinguimos la que se filtrado para ocultar que se ha obtenido con el fin de forzar una investigación y condena judicial en convivencia con agentes del Estado, y la que se filtra por miedo del denunciante a las represalias si se desvela su identidad?

Hoy, con la sentencia Falciani, nuestros derechos fundamentales tienen una protección menor, por lo que el Tribunal Constitucional esta llamado a revisar el nuevo criterio jurisprudencial pero, mientras, se ha abierto una puerta peligrosa por la que no sabemos qué se puede colar.

El Estado no puede alcanzar la verdad violando derechos fundamentales pero puede servirse de la verdad revelada por la violación cometida por un particular. Así, el Servicio de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, a petición de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude de la Agencia Tributaria, ha empleado los denominados “Papeles de Panamá”, base de datos sustraída ilegalmente al bufete panameño Mossack Fonseca, para realizar informes sobre 209 sociedades. Una sustracción de las mismas características ha dado lugar a los conocidos como “Papeles de la Castellana”; en este caso el hacker autor de la sustracción fue detenido, lo que no impide que estos pudiesen ser empleados por la Agencia Tributaria. Por un lado le damos validez a las pruebas obtenidas mediante un delito y, al mismo tiempo, perseguimos el delito mediante el cual se han obtenido dichas pruebas. Esto, que puede resultar chocante, no es en puridad contradictorio. Pero sí lo es el hecho de que la seguridad que, como sociedad, tratamos de garantizarnos admitiendo como válidos medios de prueba que hasta ayer considerábamos vedados, no se la garantizamos al particular que nos ayuda a averiguar el delito. Al denunciante, no le otorgamos un estatuto propio que lo proteja de las represalias de quienes ha denunciado.

La realidad es que, en la persecución de toda clase de ilícitos, las denuncias de los particulares son cada vez más importantes y la nueva jurisprudencia del TS facilita sus uso. Baste con señalar que la Agencia Tributaria recibió en 2016 cerca de 20.000 denuncias de particulares. Las recibidas entre 2014 y 2015 por la Inspección de Trabajo mediante el buzón contra el fraude laboral permitieron descubrir más 4.000 empleos sumergidos. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia funda buena parte de sus actividad sancionadora en la información facilitada por los  wistleblowers, alentadores o soplones.

Pero nuestro sistema, que impone la obligación de denunciar todo hecho delictivo que se conozca, no pone los medios para que el obligado denunciante no sufra represalias. El Estado se aprovecha de la prueba ilegal obtenida por los particulares pero deja desamparado al particular que denuncia. En casos de corrupción, por ejemplo no hay una normativa especial que proteja a los informantes. Ana Garrido en el caso Gürtel, Itziar González en el caso Millet, Maite Carol en el caso Pretoria, Francisco Valiente en el caso Acuamed… son claros ejemplos del desamparo en el que puede quedar el denunciante. Hay quien los ha llamado mártires de la corrupción. Ante esta situación resulta esencial dotarnos de un sistema de canalización de denuncias  garantista. Ni las administraciones públicas pueden servirse de ciudadanos para obtener lo que a ellas les está vedado, ni los ciudadanos que denuncian deberían quedar desamparados.

La verdad no puede obtenerse a cualquier precio: no podemos averiguar la verdad bajo cualquier medio, ni dejar desamparados a quienes legalmente nos ayudan a desvelarla. Debemos ser capaces de implementar un sistema que, con plena garantía de los derechos fundamentales, permita tanto la protección de los derechos de denunciado como la seguridad del denunciante.



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